Carlos Hugo Preciado Domènech
*Magistrado de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya
En los últimos días viene siendo objeto de polémica el escrache como
medio de reivindicación. Mientras unos sostienen su legitimidad, otros
afirman que se trata de una coacción intolerable, una vejación, un
método propio del fascismo o una forma de coartar la libertad de voto
del Diputado o Senador. Ante tal debate, el propósito de estas líneas es
el de contribuir a esclarecer, desde un prisma exclusivamente jurídico,
la legitimidad constitucional del escrache como medio de manifestar la
crítica frente a la actuación de los Poderes Públicos.
Para ello, hemos de empezar diciendo que el
derecho de manifestación o concentración en lugares públicos es un
derecho fundamental
reconocido en el art.21 de la Constitución y desarrollado por la LO
9/83 de 15 de julio; regulado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos
de 4 de noviembre de 1950 (art.11); en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966
(art.21); y más recientemente en el art.12 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea.
El derecho de manifestación es una
proyección colectiva de la libertad de expresión efectuada través de una asociación transitoria de personas que opera de manera instrumental
al servicio del intercambio o exposición de ideas, defensa de intereses, publicidad de problemas y reivindicaciones (STC 301/2006), siendo por ello un
cauce del participación democrática
que se configura de tres elementos: una agrupación de personas de
carácter transitorio (temporal), con finalidad lícita (licitud) y en un
lugar de tránsito público (espacial). Es un
derecho de especial importancia en un Estado Social y Democrático de Derecho, como
expresión del principio de democracia participativa,
pues para muchos grupos sociales es uno de los pocos medios de los que
disponen para expresar públicamente sus ideas y reivindicaciones (STC
301/06 y 236/07)
Por otro lado,
el escrache no es otra cosa que el nombre dado
en Argentina, Uruguay y España a un tipo de manifestación pacífica en la
que un grupo de activistas de Derechos Humanos se dirige al domicilio o
lugar de trabajo de alguien a quien se quiere denunciar. Se trata de un
método de protesta basado en la acción directa que tiene como fin que
los reclamos se hagan conocidos a la opinión pública.
Así definido, el
escrache no es más que el derecho de manifestación con una sola peculiaridad definitoria:
el lugar en que se ejerce,
que coincide siempre con los alrededores del domicilio o lugar de
trabajo de alguien a quien se quiere denunciar, generalmente una persona
con responsabilidad pública, un cargo público.
Por tanto, nos hallamos ante una
forma de protesta pacífica, en la
vía pública y dirigida frente a quien tiene una responsabilidad
pública, con la finalidad de defender los Derechos Humanos o cualquier
otra reivindicación legítima.
En el caso del
escrache que estamos viendo en el Reino de España en los medios de comunicación se
trata de un conjunto de personas afectadas por la legislación
hipotecaria que pretenden convencer a los Diputados del partido político
con mayoría absoluta de que es necesario un determinado cambio
legislativo, manifestándose delante de sus domicilios, en la vía
pública.
Resulta obvio, hasta aquí, que
el derecho de manifestación ampara esta conducta que conocemos como escrache. Por tanto, hemos de partir que
el
escrache como forma pacífica de manifestación es uno de los
expectativas garantizadas por el derecho fundamental y, por tanto,
constituye parte de su objeto, pues es una manifestación colectiva
de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación
transitoria de personas, que opera a modo de técnica instrumental puesta
al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de
intereses o la publicidad de problemas y reivindicaciones (STC 195/03,
66/95, 85/88, etc ).
Por otro lado, es evidente que
toda manifestación o reunión en un
lugar de tránsito público ocasiona cierto grado de desorden en el
desarrollo de la vida cotidiana y ciertas molestias, como cortes de tráfico, corte de calles, megafonías…., pero en ausencia de actos de violencia por parte de los manifestantes
es
importante que los poderes públicos hagan gala de cierta tolerancia
ante concentraciones pacíficas, con el fin de que la libertad de reunión
no carezca de contenido, incluso en aquellos casos en que no ha
sido comunicada previamente a la autoridad competente (STEDH 5 marzo
2009 Baraco contra Francia, STEDH de 17 de julio de 2008, Achouguian
contra Armenia ; STEDH 5 diciembre de 2006; Oya Ataman contra Turquía)
El escrache, que se realiza delante del domicilio de un cargo público, es obvio que ocasiona ciertas molestias;
no sólo al cargo público, sino también a su familia y vecinos, en tanto
en cuanto puede obstaculizar el tráfico, el acceso o salida del
domicilio con vehículos, puede causar incomodidades, pues se oyen
proclamas o reivindicaciones, consignas, en tono elevado, etc;
pero
ese tipo de molestias no van más allá que las que causa cualquier
manifestación o concentración pacífica a los vecinos de las calles en
que tiene lugar o de las molestias que podemos soportar todos los
ciudadanos en tiempo de campaña electoral, en que oímos las
megafonía de la propaganda electoral a todas horas, se llenan nuestros
buzones de cartas de los partidos, incluso se nos llama al teléfono
particular para pedirnos el voto, o se nos da propaganda en mano por la
calle o también, en fin, se pide el voto “puerta a puerta”.
Por ello,
es fácil concluir que las molestias o incomodidades
provocadas por una manifestación pacífica delante del domicilio de un
Diputado o Senador son transitorias, como toda manifestación, y están
dentro del contenido normal del derecho a manifestarse, y los poderes
públicos – y el Diputado o Senador lo es- han de tolerarlas para
preservar el contenido del derecho de manifestación.
Por supuesto,
el derecho de manifestación y el escrache, como una de sus formas, no amparan el insulto, la amenaza o la coacción.
Es importante insistir ello. En tales casos nos hallaríamos ante
supuestos de abuso del derecho fundamental que encontrarían su
tipificación en el CP (620.2, 169, 172, CP, etc), como también la
encuentran las reuniones o manifestaciones ilícitas, que son las que se
celebran con el fin de cometer algún delito o aquellas en la que
concurran personas con armas, artefactos explosivos u objetos
contundentes o de cualquier otro modo peligrosos (art.513 CP).
Llegados a este punto la primera conclusión que hemos de dejar clara es que el
escrache
no es más que un modo de ejercitar un derecho fundamental, el de
manifestación, y con él la libertad de expresión y asociación y que,
por tanto, no puede criminalizarse, prohibirse o limitarse
indiscriminadamente cuando su ejercicio se ajusta a los requisitos del
art.21 CE, es decir, un ejercicio pacífico y sin armas, sin peligro para
el orden público, las personas o los bienes; puesto que
dentro del
objeto del derecho fundamental de manifestación y reunión pacífica y sin
armas no se hallan conductas como las descritas, que en su máxima
gravedad vienen tipificadas en el Código Penal en tanto que atentan
contra otros derechos fundamentales: honor, libertad, integridad moral o
integridad física.
El derecho de reunión o manifestación, siendo un derecho individual de
ejercicio colectivo no incluye en su objeto los fines ilícitos (STC
66/85 y art. 1 LO 9/83), y cuando tal ilícito es un delito, la propia
reunión o manifestación es delictiva (art.513 CP).
Lo que no es razonable, desde una mínima honestidad intelectual, es
confundir los derechos con el abuso de los mismos para acto seguido terminar prohibiéndolos.
Ello conduce al absurdo de que como todo derecho es susceptible de un
uso abusivo, todo derecho debe ser prohibido, cultura propia de los
regímenes autoritarios y que todos recordamos en frases típicas de la
transición española como: “tanta libertad lleva al libertinaje”. En este
sentido, a menudo se confunde interesadamente el escrache con los
insultos, vejaciones o coacciones que personas individuales puedan
proferir en momentos puntuales; confusión que no resulta admisible.
Partiendo pues de que el
escrache es una modalidad de ejercicio del derecho de manifestación, una segunda conclusión es que el debate público sobre el escrache debe ser
un debate de límites en el ejercicio del derecho fundamental.
En este punto, los límites han de estar previstos por la ley, ser
medias necesarias en una sociedad democrática, entre otros fines para la
protección de los derechos y libertades ajenos, en este caso los del
Diputado, Senador y sus familias. (vid. art.11.2 CEDDHH)
Es obvio que
el de reunión y manifestación no es un derecho ilimitado,
sino que encuentra sus límites en el orden público con peligro para
personas o bienes o los límites impuestos por la necesidad de evitar que
su ejercicio extralimitado entre en colisión con otros valores
constitucionales (STC 195/2003). Por tanto, una vez delimitado, que no
limitado, el objeto del derecho fundamental que, como queda dicho,
excluye conductas que atentan de forma grave contra otros derechos
fundamentales; nos hallamos ante una cuestión de
colisión de derechos, a saber
: el derecho a la manifestación o reunión pacífica y sin armas en lugares públicos en su concreta forma del escrache -por un lado – frente a la
libertad de voto, el derecho a la intimidad personal y familiar y, en su caso, el derecho al honor del Diputado o Senador - por otro-.
En este punto es preciso recordar que los Partidos políticos tienen
por misión fundamental concurrir a la formación y manifestación de la
voluntad popular (art.6 CE) , que los Diputados pertenecen a un grupo
parlamentario al que da apoyo un Partido y que, a su vez, apoya a un
Gobierno concreto, hallándose dentro de sus facultades la de votar a
favor o en contra de lo que su Partido dicte, pues su voto lo ejerce de
forma personal e indelegable (art.79 .3 CE ), en orden a aprobar las
leyes. También hay que recordar, como se dijo, que el derecho a
manifestarse es una expresión del derecho de participación democrática,
que está
al servicio del intercambio o exposición de ideas, defensa de intereses, publicidad de problemas y reivindicaciones.
En primer lugar, dentro de los
límites del ejercicio del escrache, hay que plantearse si coarta o cercena la libertad de voto del Diputado o Senador. Abriendo
un paréntesis sobre la libertad de voto, hay que apuntar la normalidad
con que se acepta, debido a la hipertrofia del poder de los Partidos,
las sanciones económicas que estos aplican a los Diputados que se
apartan de “la disciplina de partido”. En estos caso, sin embargo, no
parece cuestionarse la libertad de voto, lo cuál es digno de reflexión.
Cerramos paréntesis.
En el límite de la libertad de voto hay que tener en cuenta que
la relación de la representación entre Diputado y representados en una sociedad democrática es bidireccional, y no sólo unidireccional, de forma que el
Diputado
no se limita a recibir el voto y administrarlo según su criterio o el
de su Partido, sino que puede y debe recibir las quejas, críticas,
reproches y opiniones de los representados expresados colectivamente a
través de manifestaciones pacíficas en lugares de tránsito público que
le son cercanos, como la calle de su domicilio. Ello, sin otro
añadido, (violencia, amenazas…) no puede considerarse que coarte su
libertad de voto, sino que todo lo contrario, la refuerza y enriquece
con las ideas, opiniones o críticas que recibe de aquéllos a quienes
representa, pues la libertad no puede considerarse como el blindaje
frente a opiniones molestas en lugares incómodos o como el anonimato o
la incomunicación, por una persona que ha decidido dedicarse a un cargo
público y que responde no sólo ante las urnas sino, mientras estas están
cerradas, ante los ciudadanos, pues en una democracia participativa
éstos no se limitan a decidir cada cuatro años, sino que participan
activamente en la vida pública, informándose, opinando y criticando las
decisiones de quienes tienen el poder de dictar las leyes que están
obligados a acatar.
En este sentido,
para tutelar la libertad de voto y el correcto funcionamiento de las Asambleas legislativas,
el art .77 CE prohíbe la presentación directa ante las Cámaras de
peticiones individuales y colectivas por manifestaciones ciudadanas, con
la clara finalidad de evitar que las mismas perturben el buen
desarrollo de las sesiones, de forma que el Código Penal castiga
manifestarse ante una asamblea legislativa, estatal o autonómica cuando
se perturbe el normal funcionamiento de la Cámara (arts.494 y 495 CP).
Nótese que aquí el ordenamiento protege al órgano, estando garantizada
la protección de sus integrantes, los Diputados o Senadores, por el
art.498 que castiga a los que empleen fuerza, violencia, intimidación o
amenaza grave para impedir a un miembro del Congreso de los Diputados,
del Senado a o de una Asamblea legislativa de comunidad Autónoma asistir
a sus reuniones, por idénticos medios, coartaren la libre manifestación
de sus opiniones, o la emisión de su voto.
A la vista de lo expuesto, hay que insistir,
el escrache entra
dentro del ejercicio legítimo del derecho de manifestación pacífico y
sin armas y no puede concebirse que el ejercicio de tal derecho
fundamental coarte la libertad de voto, por más que se ejercite en la
vía pública, ante el domicilio del Diputado o Senador, siempre que no se
emplee fuerza, violencia, intimidación o amenaza para coartar la libre
manifestación de las opiniones o la emisión del voto.
Nadie se plantea que coarte la libertad de voto, afecte a la
intimidad o al honor el hecho, por lo demás habitual, de que unas
decenas de periodistas hagan guardia en la puerta del domicilio de
políticos a fin de ejercitar otro derecho fundamental
, la libertad de información.
Por supuesto, si ello degenera en la agresión, el insulto o la amenaza,
estaremos ante otra cuestión bien diversa, pero la mera posibilidad de
que eso ocurra no puede suponer la prohibición del ejercicio de un
derecho fundamental tan importante como el de información en una
sociedad democrática. Ello es importante recalcarlo, puesto que
tanto la libertad de información como la libertad de manifestación son pilares fundamentales de toda democracia.
Aclarada la duda de si el escrache coarta la libertad de voto del Diputado o Senador, dentro del capítulo de los límites,
la
incógnita que resta por despejar es si el ejercicio del derecho de
manifestación pacífica y sin armas delante del domicilio de un Diputado
supone una intromisión ilegítima en su derecho a la intimidad o al honor
Empecemos por
la intimidad, que se considera como un ámbito
propio y reservado de las personas cuya efectiva existencia es precisa
para tener una calidad mínima de vida humana (STC 231/88)
Del derecho a la intimidad forma parte el
right to be alone
(STC 134/99 ), el derecho a ser desconocido, a que los demás no sepan
qué somos o lo que hacemos, (Vid SSTEDH Caso Leander, Costello-Roberts,
etc). Además ese derecho se extiende no sólo al sujeto sino a su familia
(STC 196/04), elemento éste que habrá que ponderar en el
balancing del derecho a la intimidad del político y su familia y el derecho a manifestación.
Pero el
derecho a la intimidad del político tiene distinta extensión que el del ciudadano de a pie,
pues quien tienen atribuido el ejercicio de funciones públicas es
personaje público en el sentido de que su conducta, su imagen y sus
opiniones pueden estar sometidas al escrutinio de los ciudadanos los
cuales tienen un interés legítimo a saber cómo se ejerce aquel poder en
su nombre. En estos casos, y en tanto lo divulgado o criticado se
refiera directamente al ejercicio de las funciones públicas, no puede el
individuo oponer sin más los derechos del art.18.1 (SSTC 148/01 y
232/02, entre otras).
Por otro lado,
el escrache se desarrolla en la vía pública, que es un lugar no apto para desarrollar la intimidad,
y si bien las conductas que supongan molestias excesivas, como los
ruidos intensos o incluso los malos olores pueden suponer una
intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad, el ejercicio del
derecho de manifestación de forma transitoria, aún con megafonía, no
tiene por que suponer siempre y en todo caso una molestia excesiva que
suponga una intromisión en el derecho a la intimidad. (vid. STEDH 9
diciembre 1994; López Ostra contra España, STEDH 16 noviembre 2004;
Moreno Gómez contra España)
En cuanto
al derecho al honor, que consiste en la fama, la
reputación, el buen nombre, el aprecio social; en definitiva, el
derecho a que otros no condicionen negativamente la opinión que los
demás tengan de nosotros
(STC 49/01)
, es el ámbito en que quizás se produzca una fricción mayor con el derecho a manifestarse.
En efecto, puede entenderse que con el escrache se “cosifica” al
Diputado o Senador, en tanto que se le convierte en un mero medio,
objeto de escarnio y estigma para obtener un fin, todo lo legítimo que
se quiera. Así, hemos oído, “el fin no justifica los medios”.
En este sentido, en el caso de los cobradores del frac se ha
entendido por la jurisprudencia que se trata de conductas que tienen un
evidente carácter intimidante o vejatorio (STS, Sala I núm. 306/2001 de 2
abril RJ 2001\3991).
Sin embargo, hay que tener en cuenta que entre ambos supuestos -el
caso del cobrador del frac y el escrache- hay diferencias sustanciales y
no son en modo alguno asimilables. En primer lugar, el destinatario del
escrache no es un sujeto privado sino un miembro del Poder
Legislativo, y es doctrina constitucional (STC 42/95, 49/01, 105/90) que
los personajes públicos, especialmente los políticos, están más
obligados a soportar la crítica de los ciudadanos ordinarios, sin que,
como es obvio la crítica ampare el derecho al insulto o al menosprecio y
la vejación. En segundo lugar, la finalidad de la crítica no es el
ámbito privado o personal del Diputado o Senador -como el pago de una
deuda- sino su actuación pública, lo cuál nos sitúa en el ámbito de la
eficacia vertical de los derechos fundamentales y no en el ámbito de la
eficacia horizontal o entre iguales. Por todo ello, la misma conducta
cuando el sujeto pasivo es un sujeto público y la finalidad es criticar
su actuación en el cargo público, no es comparable con conductas como
las descritas del cobrador del frac y no puede entenderse que sea
innecesaria la manifestación ante el propio domicilio, sobre todo cuando
los manifestantes forman parte de un movimiento pacífico que ha agotado
todas las vías democráticas posibles para cumplir con sus legítimas
expectativas.
Como conclusión final,
el escrache ante el domicilio de un cargo público,
informando a los viandantes de su postura pública, criticándola con
dureza, pidiendo y, por qué no, exigiendo, que cambie de postura y todo
ello en la vía pública (sin introducirse en su domicilio, insultarlo,
vejarlo o cualquier otra conducta que no forme parte del contenido del
derecho de manifestación, la libertad de expresión o de opinión)
no
limita la libertad de voto del político, ni restringe el derecho su
derecho a no ser molestado y a ser dejado en paz o su derecho de
intimidad o al honor más allá de lo estrictamente necesario para ejercer
el derecho de manifestación, pues no olvidemos que la intimidad en
el caso de personajes públicos es de menor alcance, dado que ellos
mismos han decidido renunciar a parte de esa intimidad para ejercer el
poder que afecta a sus conciudadanos y deben soportar críticas tanto más
duras cuanto mayor es su posibilidad de ejercer el poder e influir en
la vida de sus conciudadanos.
Para terminar, el derecho a la intimidad y al honor del político no
garantizan el derecho al anonimato ni a no ser molestado en la medida de
lo necesario para que el ciudadano pueda expresar ideas y opiniones de
forma conjunta con otros, en la vía pública, de forma pacífica y para
fines tan loables como el derecho a una vivienda digna o cualquier otro
constitucionalmente legítimo.
El precio que han de pagar en democracia quienes ejercen el poder
incluye el deber de soportar las críticas en forma de manifestación de
aquellos sobre quien dicho poder se ejerce, aunque sean poco agradables,
siempre que las mismas discurran por cauces pacíficos. Entender lo
contrario, tachando un derecho fundamental como método propio del
fascismo o contrario a la libertad, no es más que una expresión de la
degradación del concepto de representación política y un
atrincheramiento de la clase política que pretende el ejercicio del
poder sin control alguno por parte de los ciudadanos, y no sólo con la
consiguiente impunidad que comporta toda falta de control, sino además
sin sufrir ninguna incomodidad.
